经济债务
上海建设工程施工合同纠纷二审民事判决书,工程总包转包纠纷案例
  上诉人(原审原告):上海绿竹园林工程建设有限公司,住所地上海市宝山区。
  法定代表人:卓海潮,执行董事。
  委托诉讼代理人:顾宇清,上海中夏律师事务所律师。
  被上诉人(原审被告):上海绿颐绿化园艺有限公司,住所地上海市松江区。
  法定代表人:王险峰,执行董事。
  委托诉讼代理人:甘宪成,上海市江华律师事务所律师。
  委托诉讼代理人:李伟杰,京衡律师集团上海事务所律师。
  被上诉人(原审被告):上海金罗店开发有限公司,住所地上海市宝山区。
  法定代表人:任晓威,董事长。
  委托诉讼代理人:隋天娇,北京市环球律师事务所上海分所律师。
  委托诉讼代理人:曹思思,北京市环球律师事务所上海分所律师。
  上诉人上海绿竹园林工程建设有限公司(以下简称“绿竹公司”)因与被上诉人上海绿颐绿化园艺有限公司(以下简称“绿颐公司”)、上海金罗店开发有限公司(以下简称“金罗店公司”)建设工程施工合同纠纷一案,不服上海市第二中级人民法院(2017)沪02民初418号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年3月25日立案后,依法组成合议庭,于2021年5月13日公开开庭进行了审理。上诉人绿竹公司的法定代表人卓海潮、委托诉讼代理人顾宇清,被上诉人绿颐公司的委托诉讼代理人甘宪成、李伟杰,被上诉人金罗店公司的委托诉讼代理人隋天娇、曹思思到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
  绿竹公司上诉请求:撤销原审判决,依法发回重审或改判支持其全部诉讼请求。事实和理由:(一)计价方式的关键证据《园林工程施工框架协议》(以下简称《框架协议》)的形成时间及形成先后顺序认定错误。原审认定《框架协议》在先相关的小合同在后,缺乏事实依据。(二)管理费的认定缺乏事实和法律依据。一是确定管理费的范围不当,绿竹公司仅认可部分项目管理费;二是无效合同不应当计取管理费。(三)《大树购销合同》是绿竹公司的承包范围,应当一并审理。(四)金罗店公司与绿颐公司之间的工程款结算应付款和已付款的认定缺乏事实依据。在应付款的确定中,存在部分工程项目在承发包范围之内而未予认定;在已付款中,对支付给上海罗店建筑工程有限公司的部分、高尔夫俱乐部代付的人民币(以下币种同)2,800万元部分、重复计算的7,000万元部分不予认可。
  绿颐公司辩称:不同意绿竹公司的上诉请求和理由,请求二审法院驳回上诉,维持原判。事实和理由:(一)原审法院认定《框架协议》在先有事实依据。(二)原审法院所计取的管理费项目均是在一审中绿竹公司认可计取管理费的部分,且管理费的收取是双方真实意思表示,应予计算。(三)《大树购销合同》所约定的苗木价格,在多份施工合同中由绿竹公司将苗木以新的价格重新卖给了绿颐公司,故《大树购销合同》所涉的苗木已经分摊在每一个施工合同中成为施工合同的组成部分,不应当另行计价。(四)金罗店公司与绿颐公司之间的工程结算款和已付工程款,原审法院认定正确。
  金罗店公司辩称:不同意绿竹公司的上诉请求和理由,请求二审法院驳回上诉,维持原判。金罗店公司与绿颐公司之间签订的5个大合同,其内容已涵盖全部小合同,不存在漏计工程款的情况;已付款的认定均有相关帐册作为依据,不存在非工程范围之内或重复计算的问题。
  绿竹公司向一审法院诉讼请求:1.判令绿颐公司向绿竹公司支付工程款93,857,099元;2.判令绿颐公司承担逾期支付工程款的利息损失(以上述金额为本金,按中国人民银行同期贷款利率计算,自起诉之日起计算至判决生效之日);3.判令金罗店公司对上述工程款及利息的支付承担连带责任。审理中,绿竹公司于2016年11月3日变更诉讼请求第一项为判令绿颐公司向绿竹公司支付工程款124,834,833元,并增加一项诉讼请求:判令绿竹公司对金罗店公司作为发包人的系争工程折价或者拍卖的价款在124,834,833元内享有建设工程价款优先受偿权。
  一审法院认定事实如下:
  一、绿竹公司与绿颐公司签订合同及审价情况
  1.绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《框架协议》一份,约定甲方承接金罗店公司开发的罗店新镇的配套绿化以及美兰湖高尔夫球场等绿化项目工程,就甲方委托乙方施工绿化工程的相关事项,订立框架协议,作为绿化项目工程原则约定;甲方承接绿化项目工程时间跨度长,具有分项、交替或者混合施工特性,可以根据绿化工程的具体情况,分别签订任务书等方式委托乙方予以施工,具体以实际施工的绿化工程为准;甲方委托乙方施工的绿化项目工程的价格,以双方协商暂定,工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订,工程决算总价最终以审计审定的价格为准;绿化及小品项目按上海市“2000”定额的费率执行和取费;绿化项目工程原则暂定为首付30%,在完成工程量60%后支付40%,完成工程并经质监验收合格后支付20%,养护期结束,工程验收合格经审计结算后二周内支付10%(具体以实际施工项目文件为准);乙方对施工的绿化工程项目的质量、安全、工期、文明施工等负完全的责任,并对绿化种植包活和护养一年。
  2.2004年3月11日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称宝山罗店高尔夫绿化,工程地点为高尔夫7洞8洞11洞16洞(南),承包范围和内容为绿化种植工程,按甲方所列示的内容来实施;工期2004年2月至6月;工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订;工程决算总价按集团公司审计审定的价格下浮15%为准。
  3.绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫球场外围绿化带绿化工程,承包范围和内容为外围绿化带内苗木种植、养护及土方回填等;工期2004年3月10日至2006年5月10日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按上海置业集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  4.2004年3月20日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫2洞3洞,承包范围和内容为绿化种植工程,按甲方所列示的内容来实施;工期2004年3月20日至2004年6月30日;工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订;工程决算总价按集团公司审计室审定的价格下浮15%为准。
  5.2004年4月25日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫球场马路河1,000米水系沿岸绿化,承包范围和内容为水系内水生植物栽植及沿岸绿化栽植等;工期2004年4月30日至2004年9月30日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  6.2004年7月10日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫会所及内美兰湖路周遍景观绿化工程,承包范围和内容为高尔夫会所周遍园林小品、停车场施工、草坪灯安装、绿化种植等;工期2004年7月25日至2004年9月1日;工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按上海置业集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  7.2004年9月8日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫球场北十八洞(1)(4)(5)(6)(8)(9)(10)(12)(13)(14)(18)共11个球洞绿化工程,承包范围和内容为球洞内乔灌木的栽植等;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  8.2005年1月8日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫南十八洞岛屿别墅地块外围绿化,承包范围和内容为外围雪松、湿地松等绿化苗木种植;工期2005年1月15日至2005年4月10日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按上海置业集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  9.2005年3月2日,绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖高尔夫职工宿舍区及农机房周边绿化工程,承包范围和内容为按甲方所列示的内容来实施;工期2005年3月10日至2005年4月10日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按上海置业集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  10.绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称美兰湖公园绿化改造工程,工程承包范围和内容为美兰湖公园范围内绿化种植及养护;工程实行包工、包料的施工承包方式承包,乙方对全部工程的质量、安全、工期、文明施工等负完全责任,绿化种植包种包活养护期一年;工期2005年10月1日至2005年12月30日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  11.绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称罗店新镇潘泾路北段绿化工程,承包范围和内容为按甲方所列示的内容来实施;工期2006年2月20日至2006年5月10日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按上海置业集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  12.绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称月罗路、潘泾路交叉口绿化带种植,承包范围和内容为12,000平方米(暂定)绿化带范围内绿化种植及养护;工期2006年3月1日至2006年4月5日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  13.绿竹公司(乙方)与绿颐公司(甲方)签订《园林工程施工合同书》,工程名称沪太路东侧(罗店新镇段)绿化带种植工程,承包范围和内容为15,000平方米(暂定)绿化带范围内绿化种植及养护;工期2006年3月1日至2006年4月30日;工程决算总价以最终审计室审定的价格为准;绿化工程苗木单价按集团统一颁布的最新苗木价格表执行,表上没有涉及的品种和规格按甲定价格执行;费率按总价18.41%执行(包含:种植、养护费,利润和税金)。
  上述工程均施工完毕,绿颐公司签署了验收清单。
  2006年5月23日,上海信人建设工程造价咨询有限公司出具《关于罗店镇美兰湖公园绿化工程结算的审价报告》,称受金罗店公司委托审定罗店镇美兰湖公园绿化工程造价16,080,179元。
  2012年11月8日,上海沪港建设咨询有限公司出具《关于美兰湖高尔夫球场十八洞绿化改造工程的审价报告》,称受金罗店公司委托审定美兰湖高尔夫球场十八洞绿化改造工程造价43,455,202元。
  2013年11月21日,上海沪港建设咨询有限公司出具《关于罗店新镇美兰湖路、抚远路、美丹路绿化工程竣工结算的审价报告》,称受金罗店公司委托审定罗店新镇美兰湖路、抚远路、美丹路绿化工程造价15,682,603元。
  2014年7月5日,上海亚圣建设工程造价咨询有限公司受绿竹公司委托出具《美兰湖高尔夫球场外围绿化工程等结算审核意见报告书》,审定美兰湖高尔夫球场外围绿化工程等工程造价57,834,284元。
  2014年7月8日,上海亚圣建设工程造价咨询有限公司受绿竹公司委托出具《美兰湖高尔夫球场北十八洞(1)(4)等共11球洞绿化工程结算审核意见报告书》,审定造价27,450,543元。
  二、绿颐公司与金罗店公司签订合同及审价情况
  1.2002年10月8日,金罗店公司(发包方)与绿颐公司(承包方)签订《绿化工程合同书》(P-87),工程名称:罗店北欧新镇绿化工程,由绿颐公司承包施工罗店北欧新镇风貌区苗木移(种)植及配套工程;合同价款总额暂定103,300,000元。2006年11月6日,上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司出具沪明咨字(2006)第105号《基本建设项目竣工财务决算审核报告—罗店新镇绿化工程》,该报告审核结论为:工程实际投资107,453,657元,全部为建安投资;工程总包合同为103,300,000元,超出合同4,153,657元,该合同为闭口包干合同,超出部分不予承担。
  2.2009年5月5日,金罗店公司(发包方)与绿颐公司(承包方)签订《罗店新镇美兰湖大道、抚远路、美丹路、罗迎路、美诺路景观大道及OUTLETS停车场绿化工程施工合同》(G-186),由绿颐公司承包罗店新镇美兰湖路、抚远路、美丹路、美诺路、罗迎路景观大道及OUTLETS停车场绿化工程,工程内容为绿化种植、土方回填、造型等施工;合同价款总额暂定15,600,000元。2013年11月21日,上海沪港建设咨询有限公司出具《关于罗店新镇美兰湖路、抚远路、美丹路绿化工程竣工结算的审价报告》,审定金额15,682,603元。
  3.2011年6月15日,金罗店公司(发包方)与绿颐公司(承包方)签订《罗店新镇高尔夫球场南十八洞绿化改建工程施工合同》(G-419),由绿颐公司承包罗店新镇高尔夫球场南十八洞绿化改建工程;合同价款总额暂定33,700,000元。2012年11月8日,上海沪港建设咨询有限公司出具《关于美兰湖高尔夫球场十八洞绿化改造工程的审价报告》,审定造价为43,455,202元。
  4.2004年3月18日,金罗店公司(发包方)与绿颐公司(承包方)签订《美兰湖高尔夫球场北18洞土方造型、绿化工程及马路河整治、球场配套工程合同书》(P-101),由绿颐公司承包上海罗店北欧新镇美兰湖高尔夫球场北十八洞土方造型、绿化工程及有关水系整治、球场配套工程施工,暂定造价为190,000,000元。
  5.2004年3月18日,金罗店公司(发包方)与绿颐公司(承包方)签订《美兰湖高尔夫球场新建工程合约书》(G-44),由绿颐公司承包美兰湖高尔夫球场建设工程施工,合同总价195,000,000元。2006年11月6日,上海明方复兴工程造价咨询事务所有限公司出具沪明咨字(2006)第104号《基本建设项目竣工财务决算审核报告—美兰湖高尔夫球场新建工程》,该报告审核结论为:《美兰湖高尔夫球场北18洞土方造型、绿化工程及马路河整治、球场配套工程合同书》工程闭口包干价为190,000,000元,《美兰湖高尔夫球场新建工程合约书》工程闭口包干价为195,000,000元,超出部分金罗店公司不予承担。
  三、四方村大树基地项目
  2003年1月22日,绿竹公司(供方)与绿颐公司(需方)签订《大树购销合同》,约定供货日期2003年元月至2003年5月30日完成一万棵大树,价格27,500,000元;供方按照需方指定地点卸货,供方负责组织劳动力吊车,负责大树种植,大树现场种植费用由供方与需方另行签订,大树种植费用另行协商并订相应协议;大树包成活95%,大树成活率高于95%,大树成活率高于95%,需方给供方适当的奖金,大树成活率低于95%供方负责补种到百分之百;供方种植的大树包养护一年,养护费由供方自行负担,需方一年后按合同的条款要求验收,落实奖罚制,付清尾款10%保留金。绿颐公司租赁了四方村土地,绿竹公司施工后,将树木在四方村土地上种植养护。
  审理中,绿竹公司表示,四方村绿化工程是应绿颐公司的要求,在四方村绿颐公司所租赁的土地上挖沟填土,并在《大树购销合同》签订后,将树木种植到该土地上,对树木进行养护。而后根据绿颐公司的要求,分批次将之种植到美兰湖高尔夫球场等处。
  绿颐公司认为,四方村大树基地工程只是临时苗木基地,不应当属于工程项目,不是金罗店公司发包的工程范围。其基础是《大树购销合同》,《大树购销合同》中本身存在种植和养护内容,且约定一年内免费养护。
  金罗店公司认为,其发包的工程中并不存在四方村绿化项目,四方村绿化项目不应当计入工程量。
  为此绿竹公司提交每页加盖绿颐公司印章的目录一份,该目录分大树基地建设情况、基地内道路、基地水利标准、大树苗木种植标准、四方村苗木种植清单、基地竣工种植平面图。目录中说明上述内容均系在苗木种植完成后予以确认,有关水利和种植标准与双方项目工程中一致确认的施工方案。
  绿竹公司申请绿颐公司的员工徐宏钧出庭作证,徐宏钧表示,其当时是绿颐公司的项目部经理,绿颐公司为了金罗店在美兰湖的工程而承接大树基地。绿颐公司在四方村租赁了土地,并将之分配给绿竹公司、赵老板、莫老板来种,种的树是为金罗店的项目作储备。因四方村是农田,故需要进行水利等施工。该目录是其应绿颐公司的施总要求书写,由绿颐公司盖章,当时工程已经基本结束,书写是为了交接,证明种了多少树。
  绿颐公司提供:1.2003年2月20日绿颐公司与宝山区罗店镇四方村村民委员会签订的土地租赁合同;2.2006年2月28日绿颐公司与绿竹公司签订的土地租赁合同;3.徐宏钧的工资表。以证明绿颐公司租赁土地的目的是保证绿竹公司施工中树木的成活率。且此后四方村土地租赁给了绿竹公司,绿颐公司并未赚取差价。
  绿竹公司认为证人所言属实,四方村大树基地不但有种植,还进行了其他工程施工。
  绿颐公司表示,大树基地确实是绿颐公司租借后委托绿竹公司种植养护,但不应当计算两次树木价格。这些苗木确实用在了宝山美兰湖工程上,但系为了种树所进行的工程费用,应当计算在树木的单价中,不应当再计算工程费用。徐宏钧在职时间是2001年8月至2003年5月,不可能在2003年7月28日书写目录并盖章。绿颐公司曾提出对目录形成时间进行鉴定,后撤回申请。
  金罗店公司表示,证人证言证明四方村大树基地不是金罗店公司的地块,故而此地块上树木以及工程款项与金罗店公司无关。这块地是种植大树用以移栽入美兰湖工程的,相关费用应当由绿颐公司与绿竹公司协商。
  2014年7月8日,上海亚圣建设工程造价咨询有限公司受绿竹公司委托出具《上海市宝山区罗店镇四方村大树基地绿化工程结算审核意见报告书》,审定造价68,988,088元。
  原审法院审理过程中,绿竹公司主张在《园林工程施工框架协议》签订后,共施工了26个项目,包括:1.罗店镇四方村绿化工程;2.美兰湖高尔夫球场南十八洞水系及马路河水系水生植物栽植工程;3.美兰湖高尔夫球场北十八洞水系水生植物栽植工程;4.美兰湖高尔夫别墅北侧沿河绿化;5.南球场补大树;6.美兰湖公园绿化工程及改造工程;7.美兰湖大道绿化;8.抚远路绿化;9.美丹路绿化;10.南十八球场改造;11.美兰湖高尔夫球场外围绿化工程;12.高尔夫职工宿舍北区及农机房绿化工程;13.沪太路东侧(罗店新镇段)绿化带工程;14.月罗路、潘泾路交叉口绿化带工程;15.罗店新镇潘泾路北段绿化工程;16.内美兰湖路林荫大道及会所周边绿化工程;17.美兰湖高尔夫绿化工程(南十八洞);18.美兰湖高尔夫绿化移除苗木工程(S2、3、7、8、11、12、15、16);19.美兰湖高尔夫新植草花;20.北森林球场马路河沿岸绿化工程;21.杨南路绿化带B段;22.美兰湖高尔夫球场南十八别墅块围边绿化;23.美兰湖北十八高尔夫球场练习果岭;24.美兰湖高尔夫球场练习场绿化补苗;25.美兰湖北十八高尔夫球场球洞绿化工程(N1、4、5、6、8、9、10、12、13、14、18);26.美兰湖高尔夫球场北十八别墅块围边绿化。上述工程除已经提供了合同的,有验收清单或签证单证明绿竹公司已经施工完毕。绿竹公司提交六份审价报告,依审价报告审定的价款以及审价报告外四个小工程的工程款17,376,445元,故于起诉时共主张工程造价245,867,344元。
  对于上述工程,绿颐公司提交了差额分析表,根据其结算分项列为六个部分,1.上海市宝山区罗店镇四方村大树基地;2.美兰湖公园绿化工程;3.美兰湖高尔夫球场外围绿化工程等;4.美兰湖高尔夫球场北十八洞(1)(4)等共11个球洞绿化工程;5.罗店新镇抚远路、美兰湖路、美丹路绿化工程;6.美兰湖高尔夫球场十八洞绿化改造工程。该分析表中,绿颐公司表示:1.对罗店镇四方村大树基地绿竹公司主张68,988,088元,不予认可;2.对美兰湖公园绿化工程绿竹公司主张16,080,179元,予以认可;3.对美兰湖高尔夫球场外围绿化工程等绿竹公司主张57,834,284元,认可53,910,580元;4.对美兰湖高尔夫球场北十八洞(1)(4)等共11个球洞绿化工程绿竹公司主张27,450,543元,认可31,191,150元;5.对罗店新镇抚远路、美兰湖路、美丹路绿化工程绿竹公司主张15,682,603元,予以认可;6.对美兰湖高尔夫球场十八洞绿化改造工程绿竹公司主张43,455,202元,予以认可。绿颐公司曾于庭审中为简化问题,同意将第2、3、4、5、6项按照绿竹公司主张的工程总价计算。因双方对第1项罗店镇四方村大树基地存在争议,双方同意对第2、5、6项工程以外的工程进行审价,第2、5、6项工程无需审价。
  法院就上述第1、3、4项工程造价委托上海中世建设咨询有限公司进行工程审价。上海中世建设咨询有限公司出具沪中世鉴字[2015]第070号《关于美兰湖高尔夫球场绿化工程造价司法鉴定意见书》。该意见书鉴定意见结论为,绿化工程总造价如下:方案一,按定额计价方式计算工程造价为151,050,892元,争议项目工程造价为81,534,559元(苗木单价以上海市建筑建材业市场管理总站网上发布的施工期相应期间的建设工程价格市场信息,结合施工期市场价及类似工程的经验综合取定);方案二,按绿颐公司结算方式计算工程造价为94,807,011元,争议项目工程造价为25,579,664元(苗木单价按苗木价格对照表执行,费率按总价的18.41%执行);方案三(1),按方案一、方案二综合计算工程造价为150,745,377元,争议项目工程造价为81,229,044元(按苗木市场价单价取定);方案三(2),按方案一、方案二综合计算工程造价为163,035,049元,争议项目工程造价为81,482,480元(按苗木对照表中单价取定)。经各方质证,提出异议,中世公司做出补充意见一:因调整雪松价格,增加差价203,070元;补充意见二,因绿颐公司对方案二中苗木价格提出异议,方案二造价调整为94,727,107元;补充意见三,因部分项目需按合同结算价格计入,方案三(1)造价调整为150,504,142元;补充意见四,因绿颐公司对于四方村大树移植及养护苗木数量提出异议,审价报告数量与验收清单不一致,故对于苗木数量超验收单部分进行调整,扣除1,420,622元。
  对于争议问题,原审法院陈述意见如下:
  一、《框架协议》的签署时间
  绿竹公司认为,《框架协议》未记载签订时间,该协议实际是2013年签订。工程完成后,绿竹公司与绿颐公司为结算而签订该框架协议。
  绿颐公司认为,《框架协议》虽未记载签订时间,但实际于2003年即签订。
  审理中,双方均曾提出对该协议的形成时间进行鉴定,但此后均撤回申请。
  原审法院认为,就一般而言,框架协议的形成应当在工程实施之前。况且该协议中也提及“可以根据绿化工程的具体情况,分别签订或以任务书等方式委托乙方予以施工”等内容,实际双方也签订了十余份合同,因此在绿竹公司不能提供其他证据予以佐证的情况下,绿竹公司的主张,难以支持。
  二、工程量
  1、美兰湖公园绿化工程量
  绿颐公司认为,绿竹公司与绿颐公司签订的《园林工程施工合同书》,约定的造价为8,085,970元,施工过程中只有两份签证,因此双方间的工程造价不应当为16,080,179元。
  绿竹公司认为,绿竹公司与绿颐公司签订的《园林工程施工合同书》,预算书暂定的价格为800余万元,并非决算价。此后绿竹公司进行施工,施工完毕后,绿颐公司与金罗店公司对该项目进行了审价,审价结论为16,080,179元。绿颐公司于庭审中就该项目同意按绿颐公司与金罗店公司对该项目的结算价格与绿竹公司结算,无需再行审价。现绿颐公司提出工程量问题不应当获得支持。
  原审法院认为,绿竹公司与绿颐公司签订的《园林工程施工合同书》,预算书暂定的价格为800余万元,此后绿竹公司进行了施工。施工完毕后绿颐公司确认了造价16,080,179元,无需再行审价。现绿颐公司不同意按此价格结算,应当提供合理的理由和证据,否则不利的后果应由其自行承担。
  2、四个小工程
  绿竹公司表示,美兰湖高尔夫球场南十八洞水系及马路河水系水生植物栽植工程、美兰湖高尔夫球场北十八洞水系水生植物栽植工程、美兰湖高尔夫别墅北侧沿河绿化工程、南球场补大树,均没有审价材料也没有书面证据。庭审中绿颐公司已经同意该四项工程按17,376,445元结算且已经支付完毕。此后司法审价的工程量中并不包括这些内容。
  绿颐公司表示,该部分工程没有任何书面证据,工程的范围也不明确,司法鉴定中鉴定意见的20-22项是有关补种大树,可能存在工程量的重复。
  金罗店公司表示,美兰湖高尔夫球场南十八洞水系及马路河水系水生植物栽植工程、美兰湖高尔夫球场北十八洞水系水生植物栽植工程的业主单位为上海美兰湖高尔夫俱乐部有限公司,该部分的发包主体并非金罗店公司。
  中世公司表示,审价过程中绿颐公司从未提出过该问题,中世公司按照送审的资料进行的审价。
  原审法院认为,庭审中绿颐公司已经同意该四项工程按17,376,445元结算且已经支付完毕。双方是在无任何书面证据的情况下确认该工程造价,而中世公司表示其审价内容是依送审资料而确定,绿颐公司提出异议,但并未提供证据予以证明,难以支持。
  3、签证单
  绿颐公司表示,部分签证单没有其签字盖章,该签证单所载明的工程量不应当计算造价。
  金罗店公司表示,部分签证单没有金罗店公司的签字盖章,由戴国林签字的部分也不予认可。该签证单所载明的工程量不应当计算造价。
  绿竹公司表示,部分签证单确无绿颐公司的签字盖章,但庭审中绿颐公司已经对于绿竹公司所有提供的签证单予以确认,并同意按其与金罗店公司的价格进行结算无需审价。现再提出该问题不应获得支持。
  原审法院认为,在法院将系争案件委托审价前,绿颐公司对绿竹公司所提供的签证单的真实性均予以认可,因此虽然部分签证单中世公司表示确无绿颐公司签字盖章,原审法院予以认可。
  三、工程造价
  1、工程造价方案
  绿竹公司认为,双方签订《框架协议》,协议约定工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订,工程决算总价最终以审计审定的价格为准,绿化及小品项目按上海市“2000”定额的费率执行和取费。因此工程造价应按上海市“2000”定额的费率执行和取费,应当以审价意见方案三(2)的方式计算造价。
  绿颐公司认为,双方签订了合同,合同中约定了计价方式为依固定单价及综合费率的方式,与方案二一致,因此应当以审价意见方案二的方式计算造价。
  金罗店公司同意绿颐公司的意见,认为应当以审价意见方案二的方式计算造价。
  原审法院认为,双方签订《框架协议》,协议约定工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订,工程决算总价最终以审计审定的价格为准,绿化及小品项目按上海市“2000”定额的费率执行和取费。双方又签订了一系列的《园林工程施工合同书》,也签署了验收签证单。因此,双方能够提供合同的工程应当按照合同约定的方式结算造价,未能提供合同的工程应当按照上海市“2000”定额的费率执行和取费。因此,本案应当按方案三(1)取定造价150,504,142元。
  2、四方村绿化工程造价
  绿竹公司认为,绿竹公司是基于《框架协议》起诉,四方村绿化工程系绿竹公司应绿颐公司的要求,将树木种植到该土地上,对树木进行养护。而后根据绿颐公司的要求,分批次将之种植到美兰湖高尔夫球场等处,应当属于金罗店公司开发的罗店新镇的配套绿化以及美兰湖高尔夫球场等绿化项目。因此,四方村绿化工程应当计算工程造价。
  绿颐公司认为,四方村绿化项目不是建设工程,而是苗木储备基地,不应当套用工程造价。大树购销合同中包含了种植、养护等内容,且约定种植费用另行签订合同,种植人工费按实计算,移除树木的费用没有约定。《大树购销合同》约定包种植,草绳包扎、支护等措施,这些费用不应当另行计算。根据《大树购销合同》,苗木的所有权已经属于绿颐公司。绿竹公司通过工程合同又将该些苗木出售给绿颐公司,苗木增值部分被绿竹公司占有,同时绿颐公司又支付养护费用,显然不合理。双方是按照苗木价格表进行结算,意味着买卖合同与施工合同的价差已经对四方村基地的费用进行了抵消。退一步而言,四方村部分造价包含移除与养护,移除包括种植与起挖,养护包括养护与建设工程和其他养护。起挖费用以及养护费用已经包含在《大树购销合同》中,不应当计取。四方村绿化工程不是金罗店发包工程的范围。
  金罗店公司认为,四方村大树基地不属于绿化工程,不应当按照工程计算造价。四方村不是金罗店公司的开发范围,不是金罗店公司发包的工程项目。
  中世公司表示,《大树购销合同》中所包含的数目单价、起挖费用、养护一年的费用均没有重复计算。四方村绿化工程造价为51,813,863元。
  原审法院认为,绿竹公司与绿颐公司签订了《大树购销合同》,为将购销的1万余棵树木分批分期系统地种植到绿化工程中,绿颐公司租用四方村的土地,绿竹公司对四方村土地进行建设,将上述树木种植于其上并进行养护。《大树购销合同》又约定了种植和养护内容,且一年内免费养护,大树现场种植费用由供方与需方另行签订。就《大树购销合同》中约定的树木价格,与双方依之结算的苗木对照表的价格相比较,树木规格并不一致,相同规格的树木价格有高有低。因此绿竹公司认为应在苗木对照表的价格结算造价的基础上再结算养护费用,难以支持。同理,绿颐公司主张苗木对照表的价格中已经包含养护等费用,可以吸收四方村养护费用的意见,难以采纳。从金罗店公司发包范围看,绿化工程中并不存在四方村项目。绿竹公司与绿颐公司就四方村项目也没有签订施工合同。绿竹公司对四方村土地进行建设,对树木进行养护应当是对《大树购销合同》的履行,而难以确认双方达成了四方村绿化项目施工的合意。因此绿竹公司在本案工程结算中以工程款主张该部分费用,本案不予处理。
  3、南十八洞绿化工程与绿化补苗工程下浮
  绿颐公司认为,南十八洞绿化工程与绿化补苗工程的园林工程施工合同书约定,工程价款的修订随工程内容的调整而作相应的修订,工程决算总价按集团公司审计审定的价格下浮15%。因此该两份工程的造价应当下浮15%。
  金罗店公司同意绿颐公司意见。
  绿竹公司表示,绿竹公司与绿颐公司签订过合同,但双方于2013年签订了《框架协议》,协议替代了原合同中约定的计价方式、计算方式等条款,双方在协议中并没有约定下浮15%,因此工程造价不应当下浮。且双方对这部分工程已经结算,结算表中只计取了管理费11%,没有进行下浮,应当视为合同条款的变更。
  绿颐公司表示按此逻辑审价鉴定结论只应选取方案(二)或方案三(1),在此基础上同意绿竹公司的意见。
  原审法院认为,双方在审理中均同意该部分不再按15%下浮计算,予以准许。
  4、11%管理费
  绿颐公司认为,双方之间存在11%管理费的约定,审理中绿竹公司确认26个工程中的第2、3、4、5、6、7、8、9、10项工程存在11%的管理费,16、17、18、19项工程已经结算扣除了11%管理费。其余工程均由绿颐公司行使了管理职责,应当就整个工程扣除11%管理费。
  金罗店公司同意绿颐公司的意见。
  绿竹公司认为,工程合同没有经过招投标,本案涉及转包,因此合同无效,管理费部分也因之无效。绿竹公司是实际施工方,绿颐公司从未施工和管理过系争工程,无权收取管理费、税金、规费。合同确定无效后,因合同而取得的财产应当返还。故尚未收取的管理费不应当再行收取,已经收取的管理费应当返还。合同只有部分约定了管理费,并非所有的合同均约定管理费,且双方于2013年签订了《框架协议》,框架协议替代了原合同中约定的计价方式、计算方式等条款,工程款不应当扣除11%的管理费。
  原审法院认为,双方的合同中并未约定管理费项目,但绿颐公司表示存在收取11%管理费的约定,绿竹公司在审理中确认了部分项目存在管理费,绿竹公司确认的这些项目应当视为双方达成了口头协议。现绿竹公司以合同无效主张不应当再收取管理费,而根据相关司法解释即使合同无效,双方仍应参照合同约定的计算方式结算,故绿竹公司的意见难以采纳。管理费为12,346,321.35元。
  故原审法院认为工程应付款为178,938,386.65元(司法审价方案三(1)造价150,504,142元-四方村项目造价51,813,863元+美兰湖公园绿化工程16,080,179元+四项小工程17,376,445元+抚远路、美兰湖路、美丹路绿化工程15,682,603元+美兰湖高尔夫球场十八洞绿化改造工程43,455,202元-管理费12,346,321.35元)。
  四、已付款
  1、绿颐公司向绿竹公司的已付款
  绿竹公司与绿颐公司于2015年11月11日向法院提交的情况说明载明,经双方仔细对账核实,绿颐公司实际已经支付绿竹公司绿化工程款130,794,645元。
  此后,绿颐公司又提出其已经支付绿竹公司的工程数额为157,121,145元。其中绿颐公司直接支付绿竹公司119,087,945元,绿颐公司支付上海颐发生态绿化园艺有限公司22,362,400元,上海颐安绿化园艺有限公司支付绿竹公司工程款4,197,000元,上海颐安绿化园艺有限公司支付上海颐发生态绿化园艺有限公司3,700,000元,上海绿如绿化园艺工程有限公司支付上海颐发生态绿化园艺有限公司2,883,800元。上海颐发生态绿化园艺有限公司与绿颐公司无业务往来。上海颐发生态绿化园艺有限公司与卓海潮投资成立了绿竹公司,卓海潮是上海颐发生态绿化园艺有限公司与绿竹公司的股东与法定代表人,因此上海颐发生态绿化园艺有限公司的收款应当计入工程已付款。上海颐安绿化园艺有限公司已经注销。针对上海颐安绿化园艺有限公司支付上海颐发生态绿化园艺有限公司的款项,上海颐安绿化园艺有限公司原法定代表人应季铭出具了情况说明,表示其支付的款项是美兰湖、罗店新镇绿化项目工程款。另外,绿竹公司曾向绿颐公司领取苗木478万元。绿颐公司提交了相关的付款凭证以及上海颐安绿化园艺有限公司原法定代表人的情况说明。庭审中,绿颐公司表示其支付绿竹公司的工程款为144,051,305元。
  金罗店公司意见同绿颐公司。
  绿竹公司对绿颐公司提交的证据拒绝质证,表示绿颐公司提交的诸多付款并非本案的绿化工程付款,颐安公司与其他案外人的付款凭证,因尚存在多项其他工程,因此该些付款与本案无关。至于领取苗木的款项已经支付。双方对本案的工程付款已经经过仔细对账确认了工程款,绿颐公司现要推翻其确认,法院不应当采纳。
  原审法院认为,双方已经经过对账,且分别出具情况说明确认本案的工程已付款,并加盖了公章。绿颐公司现提出工程已付款为144,051,305元,但考虑到绿颐公司提出的工程款系为情况说明作出前支付,绿颐公司直接支付绿竹公司的款项数额为119,087,945元,并没有超出双方均确认的已付款,绿颐公司虽然提供了付款凭证,但绿竹公司亦提出合理解释以及证据证明诸多付款并非本案的绿化工程付款,因此绿颐公司的证据尚不足以推翻其先前的承认。
  原审法院认定绿颐公司工程已付款为130,794,645元。
  2、金罗店公司向绿颐公司的支付情况。
  金罗店公司认为,其签订的五个合同的造价为(P-87)合同工程总包合同为103,300,000元,(P-186)合同工程总包合同审定价为15,682,603元,(G-419)合同工程总包合同审定价为43,455,202元,(P-101)合同工程总包合同闭口包干价为190,000,000元,(G-44)合同总价195,000,000元。除(G-419)合同工程总包合同为43,455,202元仅支付23,000,000元外,其他合同的款项均已经支付完毕,共计支付526,982,572元。其中直接支付绿颐公司144,300,230元,支付上海罗店建筑工程有限公司317,497,256元,支付上海金罗建筑工程有限公司34,781,986元,由高尔夫俱乐部代付40,528,100元,财政退还10,125,000元。因需要上海罗店建筑工程有限公司、上海金罗建筑工程有限公司税收落地,绿颐公司、金罗店公司与上海罗店建筑工程有限公司签订了建筑安装施工协议,与上海金罗建筑工程有限公司签订了建设工程施工补充协议,约定代扣代缴税费。金罗店公司将款项支付上海罗店建筑工程有限公司、上海金罗建筑工程有限公司,上述两公司收到后将款项扣除税费后转付绿颐公司以及绿如公司,其中支付绿如公司24,781,986元。由高尔夫俱乐部代付的40,528,100元中28,341,700元是以高尔夫球卡的形式支付的。金罗店公司为此提交了相关政府文件以及支付凭证。
  绿颐公司表示其已经收到金罗店公司支付的工程款。
  绿竹公司表示,金罗店公司的付款中部分直接支付绿颐公司,部分支付给上海罗店建筑工程有限公司,并有部分用以抵偿债务。对于支付给上海罗店建筑工程有限公司的部分,既无法证明是为支付本案工程款,上海罗店建筑工程有限公司也并未将全额款项支付给绿颐公司,金罗店公司与绿颐公司还有其他工程,对该部分付款绿竹公司不予认可。金罗店公司与绿颐公司债务抵偿等均没有依据,同时其中高尔夫俱乐部代付、绿如公司代收的付款金额也不应当计算。金罗店公司与绿颐公司的合同总额为547,437,805元,金罗店公司支付的金额仅为481,224,558.02元。
  原审法院认为,金罗店公司的付款中部分款项支付上海罗店建筑工程有限公司、上海金罗建筑工程有限公司,该两公司又将款项支付绿颐公司,转付间数额有所减少。金罗店公司表示系因税收落地的需要并提供了相关政府文件,以及其与上述公司签订的协议,金罗店公司的该意见可以认可。其中支付绿如公司的款项,金罗店公司表示系绿颐公司指示付款,虽然该部分付款金罗店公司并没有提供绿颐公司指示付款的依据,但相关财务账册中表明该款项是支付绿颐公司,且绿颐公司已经表示收到。至于高尔夫俱乐部代付部分,金罗店公司提供了财务账册,可以证明通过债务抵销已作为其已付款,其中2,800余万元的高尔夫球卡金罗店公司也提交了持卡人的名单,因此该部分费用也予以认可。故金罗店公司未支付款项为20,455,233元。
  综上,原审法院认为,双方签订的《框架协议》一份以及诸多《园林工程施工合同书》系双方当事人真实意思表示,双方应当按约切实履行各自的义务。绿竹公司完成了《框架协议》以及《园林工程施工合同书》所约定的施工义务,绿颐公司应当按合同约定支付相应工程款。本案中绿颐公司未能按时支付工程款,经认定系争工程总造价为178,938,386.65元,绿颐公司已付款为130,794,645元,绿颐公司还应当支付48,143,741.65元。关于工程款利息,工程款利息应当从合同约定的支付期限届满起算,对于没有约定支付期限的,应当从起诉之日起计算。双方在《园林工程施工框架协议》中约定,绿化项目暂定首付30%,在完成工程量60%后支付40%,完成工程并经质监验收合格后支付20%,养护期结束工程验收合格经审计结算后二周内支付10%,工程决算总价最终以审计审定的价格为准。但诸多工程自2004年始,至绿竹公司起诉,绿颐公司并未审定造价,而系在审理过程中委托司法审价确定工程造价,故该约定已无法适用。绿竹公司请求从起诉之日计算工程款利息,应予支持。至于工程款优先权,应在工程应当支付之日起六个月内提起主张,现绿竹公司据以起诉的审价报告最后一份为2014年7月,起诉时间为2015年6月,而于2016年11月才提出主张优先权的诉讼请求,其已经超过六个月的期限,对该主张难以采纳。金罗店公司系建设工程的业主,应当就其未能支付的工程欠款范围承担责任。据此,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条、第二十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条、第二十二条之规定,原审法院判决如下:一、被告上海绿颐绿化园艺有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告上海绿竹园林工程建设有限公司工程款人民币48,143,741.65元;二、被告上海绿颐绿化园艺有限公司应于判决生效之日起十五日内支付原告上海绿竹园林工程建设有限公司上述工程款的利息(自2015年6月10日起计算,按中国人民银行同期贷款利率计至2019年8月19日,自2019年8月20日,按银行间同业拆借利率计至判决生效之日);三、被告上海金罗店开发有限公司对被告上海绿颐绿化园艺有限公司上述工程欠款在人民币20,455,233元范围内向原告上海绿竹园林工程建设有限公司承担支付责任;四、原告上海绿竹园林工程建设有限公司的其余诉讼请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币511,085元,诉讼保全费人民币5,000元,由原告上海绿竹园林工程建设有限公司负担人民币317,051.9元,被告上海绿颐绿化园艺有限公司负担人民币119,033.1元,被告上海金罗店开发有限公司负担人民币80,000元。审计鉴定费人民币894,207元,由原告上海绿竹园林工程建设有限公司负担人民币447,103.5元,被告上海绿颐绿化园艺有限公司负担人民币447,103.5元。
  二审中,绿竹公司为证明《框架协议》的签订时间问题,提供了由证明人徐翔签字的《关于〈园林工程施工框架协议〉签订时间的情况说明》及谈话人为上海中夏律师事务律师周浩等与徐翔《关于园林框架协议形成时间的证人谈话笔录》,证明《框架协议》签订时间在后。绿颐公司、金罗店公司认为上述证据并非二审中的新证据,并对证据的真实性、合法性和关联性均不予认可。本院认为,《框架协议》签订时间的确认,应当结合《框架协议》的文字记载、合同履行情况等综合予以判断。证明人徐翔的证人证言并非二审中的新证据,不符合证人证言的形式要件,且其证明力较低,本院对该证据依法不予采信。绿竹公司在二审中提供的其他证据在一审判决书中均已认定,本院不作为二审中的新证据。本院确认原审法院查明的事实属实。
  综合各方当事人诉辩主张,本院归纳本案争议焦点是:(一)《框架协议》的签订时间;(二)计算管理费的事实和法律依据;(三)《大树购销合同》所涉款项是否承发包工程范围;(四)金罗店公司与绿颐公司之间就工程款的应付款和已付款的认定。本院对此阐述意见如下:
  (一)《框架协议》的签订时间
  绿竹公司与绿颐公司签订的《框架协议》,约定了绿颐公司承接金罗店公司开发的罗店新镇的配套绿化以及美兰湖高尔夫球场等绿化项目工程,就绿颐公司委托绿竹公司施工绿化工程的相关事项,订立《框架协议》,作为绿化项目工程原则约定。从该行文方式来看,是在绿竹公司承接绿颐公司绿化项目之初的约定,故名之为《框架协议》,且所作的约定为原则约定。关于绿化项目的工程款,《框架协议》约定了可以根据绿化工程的具体情况,分别签订任务书等方式委托乙方予以施工,具体以实际施工的绿化工程为准。该约定的意思表示也体现《框架协议》在先,具体绿化工程另行签订任务书等方式予以施工,故具体绿化工程在后。原审法院根据《框架协议》的解读及绿化工程的实际履行情况确认《框架协议》在先,有事实依据,本院予以认同。绿竹公司认为《框架协议》在后,缺乏事实依据,本院不予采信。
  (二)计算管理费的事实和法律依据
  原审法院审理过程中,绿竹公司确认了26个工程中部分工程存在管理费的情形,原审法院依据实际情况确认管理费范围和数额并无不当。关于合同无效与管理费收取之间的问题,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定,建设工程施工合同无效以后工程价款的计算按照合同约定支付,故原审法院关于管理费的计算有事实和法律依据。绿竹公司关于确定管理费的范围不当、无效合同不应当计取管理费的上诉意见,与事实不合,与法无据,本院依法不予支持。
  (三)《大树购销合同》所涉款项是否承发包工程范围
  绿颐公司与绿竹公司就绿化工程签订的合同名称均为《园林工程施工合同书》,合同约定的内容均为金罗店公司所属土地之上的绿化工程内容,且约定了工程款的计算方式。而绿竹公司与绿颐公司签订的《大树购销合同》,约定内容为绿竹公司提供一万棵大树并负责大树种植,绿颐公司一年后按合同的条款要求验收,所种植的大树地点在四方村土地上。该约定与《园林工程施工合同书》不同,是对大树进行买卖和种植、养护的约定,并非园林工程施工范围。原审法院在此基础上认定《大树购销合同》并非金罗店公司发包范围,亦非绿颐公司与绿竹公司之间工程施工内容,相关费用应当另行结算,有事实依据,本院予以认同。绿竹公司上诉认为《大树购销合同》是其承包范围应当一并审理,与《大树购销合同》性质不合,本院依法不予支持。
  (四)金罗店公司与绿颐公司之间就工程款的应付款和已付款的认定
  金罗店公司与绿颐公司之间的工程承包合同共签订了5份,相应的工程造价有工程审价等相关证据予以证明,原审法院以此为依据确认金罗店公司与绿颐公司的工程造价有事实依据,本院予以认可。绿竹公司上诉认为存在部分工程项目在承发包范围之内而未予认定,缺乏事实依据,其所主张的工程项目已经包含在上述5份合同之中。关于绿竹公司提出的已付款异议部份,原审法院逐一进行了审查,相关意见阐述清楚详尽,本院不再赘述。
  综上所述,绿竹公司的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
  驳回上诉,维持原判。
  二审案件受理费人民币425,255元,由上诉人上海绿竹园林工程建设有限公司负担。

  本判决为终审判决。
  审  判  长张  洁
  审  判  员李  烨
  审  判  员陈卓雅
  书  记  员狄  荻
  二〇二一年六月四日
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